El término del secretismo y misterio: La transparencia del procedimiento de Toma de Razón de la Contraloría

Una reciente sentencia de la Corte Suprema (36587-2017) puso término al secretismo y misterio del procedimiento administrativo de Toma de Razón que realiza la Contraloría General de la República. La Corte Suprema estableció por primera vez, el deber de transparencia de las opiniones de los funcionarios y unidades de la Contraloría que intervienen en el procedimiento administrativo de Toma de Razón, y por ende, de los antecedentes que conforman la “bitácora” de dicho procedimiento administrativo especial.

Así, la Corte Suprema alinea, también, al organismo contralor en la política pública de transparencia de los procedimientos administrativos que concluyen con decisiones administrativas, siendo un paso trascendental en la construcción de un Derecho Administrativo con autoridades administrativas, contemporáneas y sujetas a control jurisdiccional.

Antes de analizar el caso, dispongamos de algunas herramientas sobre, la Contraloría, la Toma de Razón, y el amparo de transparencia especial de la Ley N° 10.336.

Breves consideraciones sobre la Contraloría General de la República y la Toma de Razón: Primero, La Contraloría General de la República es un organismo autónomo constitucional, que ejerce el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; lleva la contabilidad general de la Nación, y desempeña las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva, conforme al artículo 98 y siguientes de la Constitución y el artículo 1° de la Ley N° 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República.

Segundo, entre sus funciones de fuente constitucional, se encuentra la denominada “Toma de Razón”. La Toma de Razón es el procedimiento administrativo de control preventivo a través del cual la Contraloría General verifica la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que, de conformidad a la legislación, deben tramitarse ante ella, y de los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República. Constituye un control de juridicidad previo de los instrumentos que se examinan, sin que con ocasión del mismo la Contraloría General pueda pronunciarse o calificar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas. Profundizando lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que es: “un acto o administrativo no nace a la vida del derecho y no puede producir sus efectos sin el trámite previo de la Toma de Razón en caso que ésta sea procedente. Aludiendo a la doctrina nacional (Eduardo Soto Kloss) manifiesta que la Toma de Razón integra una fase del procedimiento de elaboración del acto administrativo y consiste en el trámite de control de la juridicidad de la declaración orgánica unilateral de un ente dotado de potestades administrativas, declaración que formalizada en decretos o resoluciones según lo disponga la ley, no es sino un proyecto de acto administrativo.” Sentencia de la Excma. Corte Suprema 7227-2009

Tercero, en el ámbito de la normativa de transparencia, cabe tener presente, que la Contraloría General de la República se le aplica un amparo de acceso a la información pública especial, en caso que la Contraloría deniegue los antecedentes solicitados por la ciudadanía. En efecto, el artículo 155 de la Ley N° 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República dispone que el órgano contralor se rige por el principio de transparencia en la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, y de este modo, cualquier ciudadano le puede solicitar antecedentes.  Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, surge un contencioso de transparencia especial, en tanto, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia. Luego, respecto esta sentencia procederá exclusivamente el recurso de queja ante la Corte Suprema.

Sobre la solicitud de antecedentes de los antecedentes mencionados en la bitácora de tramitación del procedimiento administrativo de Toma de Razón y el rechazo de la Contraloría: Establecido el marco jurídico de análisis de la presente columna, podemos pasar a los hechos del caso “Transparencia de la Bitácora de la Toma de Razón”.

La Dirección General de Obras Públicas, por medio de una resolución aplicó a un regulado la sanción administrativa de suspensión por un año del Registro de Consultores. La autoridad administrativa -conforme a las normas señaladas en los párrafos anteriores-, envió la resolución al cumplimiento del trámite de Toma de Razón. Paralelamente, la empresa realizó dos peticiones a la Contraloría haciéndose parte en el procedimiento de Toma de Razón y solicitando la representación del acto administrativo. Finalmente, la Toma de Razón se materializó por el órgano contralor el 26 de mayo de 2016.

Con fecha 27 de mayo de 2017, la empresa sancionada solicitó, conforme al artículo 155 de la Ley N° 10.336, los antecedentes de tramitación de sus dos presentaciones y, posteriormente, copia de la bitácora de eventos relativos a la tramitación de la resolución en el procedimiento de Toma de Razón, documento este último que le es entregado. Luego, conforme a la información señalada en la “Bitácora” (una especie de línea de tiempo en la cual se dejaba constancia de la revisión de un asunto por distintos funcionarios y unidades de la Contraloría), el regulado nuevamente hace una solicitud, requerimiento una serie de documentos que aparecen mencionados en ella como “archivo y/o borrador u otra información”, intercambiados por distintos funcionarios de Contraloría, en diferentes fechas, que conforman la bitácora del procedimiento administrativo de Toma de Razón.

Finalmente, por Oficio N°56.855 de 2 de agosto de 2016, el órgano contralor expresa su total negativa a la entrega de la información solicitada, fundada en que la Toma de Razón no sería un acto administrativo, sino un mero trámite de control preventivo de legalidad, agregando que las acciones de los funcionarios que participen en la revisión del expediente no da lugar a actos administrativos que tengan el carácter de públicos, sino sólo a meras opiniones jurídicas que pueden o no ser consideradas por la autoridad.

El reclamo de ilegalidad del artículo 155 de la Ley N° 10.336 y la sentencia de la Corte de Apelaciones: En contra del rechazo de la Contraloría General de la República, el regulado interpuso el reclamo de ilegalidad del artículo 155 de la Ley N° 10.336 porque, a su juicio,  el Oficio N°  56.855 de 2 de agosto de 2016 incurre en manifiesta ilegalidad  al negar la entrega de información y antecedentes relativos a la tramitación respecto de la Toma de Razón de la Resolución N° 065 de 2016, de la Dirección General de Obras Públicas.

Sobre lo anterior, la Corte de Santiago (9231-2016) acoge el reclamo de ilegalidad estableciendo criterios trascendentales sobre el procedimiento administrativo de Toma de Razón. En primer lugar, que la bitácora de eventos del procedimiento administrativo de Toma de Razón forma parte del expediente administrativo, ya sea, que el trámite de Toma de Razón concluya en representación, Toma de Razón o Toma de Razón con alcance,

En segundo lugar, que el procedimiento administrativo de Toma de Razón no se trata de un “simple timbre” del órgano fiscalizador. Por el contrario, se trata de un estudio pormenorizado de legalidad con estudio previo de las diversas áreas competentes de la Contraloría General de la República, de manera que el “timbre” debe asemejarse al concepto de resolución o acto de término del procedimiento administrativo.

En tercer lugar, no solo es público el acto del timbre, sino que sus fundamentos y todo su procedimiento previo, dentro de los cuales caben las opiniones de los funcionarios que han participado en su tramitación, atento que forman parte del procedimiento o trámite de la Toma de Razón, respecto de los cuales no hay norma alguna que les otorgue reserva o secreto.

Así, la Corte de Apelaciones considera que las opiniones de los funcionarios o de las unidades de la Contraloría en el procedimiento administrativo de Toma de Razón, deben conformar el expediente administrativo del procedimiento, y a su vez, estas deben ser públicas a los solicitantes de información, en tanto, son verdadero fundamentos del acto administrativo terminal de timbre de Toma de Razón.

La sentencia de la Corte Suprema que rechazó el recurso de queja y confirmó que los antecedentes y opiniones jurídicas mencionadas en la bitácora de tramitación del procedimiento administrativo de Toma de Razón son públicas: En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, , el Consejo de Defensa en representación de la Contraloría, interpuso un recurso de queja conforme el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, en tanto, sostuvo que los antecedentes señalados en la “bitácora de Toma de Razón” tenían el carácter de reservados y secretos.

Sobre el particular, la Corte Suprema rechazó el recurso de queja al considerar que el objeto de la queja del Consejo de Defensa del Estado es una cuestión de interpretación de la aludida normativa, impidiendo concluir que los jueces hayan incurrido en alguna de las conductas que la ley reprueba.

No obstante, y ateniendo la importancia del caso, ahondó en lo analizado por la Corte de Apelaciones de Santiago, señalando que la información solicitada por la empresa formaba parte del procedimiento administrativo que culmina con el trámite de Toma de Razón y, a mayor abundamiento, que se trataba de datos elaborados con fondos públicos y relativos al ejercicio de la función pública, respecto de las cuales no había causal de reserva o secreto

Por otro lado, señaló que la información no constituye en ningún caso  meras deliberaciones previas a la adopción de una resolución en los términos del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley N°20.285, en tanto, las opiniones u informes emitidos por las unidades o funcionarios del organismo contralor son verdaderos hitos del proceso que culminó en la Toma de Razón.

De este modo, la Corte Suprema ratificó el criterio de la Corte de Apelaciones, en el sentido que las opiniones de los funcionarios o de las unidades de la Contraloría en el procedimiento administrativo de Toma de Razón, deben conformar el expediente administrativo del procedimiento, y a su vez, estas deben ser públicas a los solicitantes de información, en tanto, son verdadero fundamentos del acto administrativo terminal de Toma de Razón, ya sea que este se exprese en un mero “timbre” o a través de un dictamen de mayor envergadura en el cual consten los razonamientos jurídicos de la decisión.

El presente caso es un hito en la transparencia de los procedimientos administrativos sustanciados por la Contraloría General de la República. En efecto, para los que litigamos en el área de Derecho Público, y en especial, en la Contraloría General de la República sabemos que la tramitación de la Toma de Razón encierra un misterio y secretismo que hasta hoy impidedían saber si los datos aportados por un regulado que solicita la representación o Toma de Razón de un acto administrativo son considerados por la autoridad; qué funcionario exacto sustancia el procedimiento; cuál es la trazabilidad de revisión del acto administrativo; cuáles son las opiniones dadas por las unidades de la Contraloría y si estas eran consistente con el resultado del procedimiento de Toma de Razón.

Este fallo tiene que ser analizado con atención por el órgano contralor, en especial en esta nueva etapa de mayor intervención en actividades reguladas. En efecto, la autoridad que pregona una “Contraloría más transparente” una “Contraloría Ciudadana” y que tiene importantes competencias de control de decisiones públicas en la Toma de Razón, potestad dictaminarte y auditorias, debe generar los mecanismos y sistemas necesarios para el conocimiento de sus expedientes administrativos.

En resumen, la Contraloría simplemente debe limitarse a cumplir con la Ley N° 19.880 y con su ejemplo, incentivar igual estándar a las autoridades administrativas que controla.